Neue BGH-Urteile zur Kennzeichnung von Werbung bei Instagram

Wer als Influencer bei Instagram Werbung machen möchte, sollte unbedingt drei aktuelle Urteile des Bundesgerichtshofs kennen, um sich keine Abmahnungen und Unterlassungsklagen einzuhandeln.

Am 9. September 2021 hatte sich der Bundesgerichtshof gleich in drei Verfahren mit der Frage zu beschäftigen, wann und wie eine Kennzeichnung von Werbung bei Instagram erfolgen muss. Die Urteile beziehen sich auf die Verfahren mit den Aktenzeichen BGH I ZR 90/20 sowie BGH I ZR 125/20 und BGH I ZR 126/20. Der Kläger ist ein Verein, der seinen Mitgliedern bei der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs hilft. Allerdings waren nicht alle drei Revisionen erfolgreich. Der Bundesgerichtshof lieferte in den Urteilsbegründungen detaillierte Angaben zu den zu berücksichtigenden Unterschieden.

In zwei Fällen sehen die BGH-Urteile Werbung bei Instagram als legal an

In allen drei Fällen ging es um die Frage, ob eine explizite Kennzeichnung der Werbung bei Instagram notwendig gewesen wäre, weil beim Anklicken der hinterlegten Tap-Tags Seiten von Drittanbietern aufgerufen werden. Die Antwort hängt zuerst einmal davon ab, ob die Influencerin oder der Influencer eine Gegenleistung für die Verlinkung erhält. Das erfolgte bei der Im Verfahren BGH I ZR 126/20 nicht, weshalb der Bundesgerichtshof die Klage des Vereins abwies. Gibt es eine Gegenleistung, handelt es sich um „eine geschäftliche Handlung zu Gunsten eines fremden Unternehmens“. Ein solcher Fakt muss für die Besucher der Profile klar erkennbar sein. Das heißt, auch der Kontext der werblichen Links spielt eine entscheidende Rolle. Anders ist die Sachlage bei der Werbung für eigene Produkte und Dienstleistungen, sofern bereits aus der Gestaltung des Accounts ersichtlich ist, dass es sich um das Profil eines gewerblichen Anbieters handelt. Unter Berufung auf diesen Fakt wurde die Klage mit dem Aktenzeichen BGH I ZR 125/20 im Gegensatz zur Revision der Klägerin im Verfahren BGH I ZR 90/20 abgewiesen.

Welche Gesetze spielen für die Werbekennzeichnung eine Rolle?

Im Paragrafen 2 des Medienstaatsvertrags von 2020 findet sich eine Definition der Werbung. Danach fallen unter diesen Begriff alle Äußerungen, die der „unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen“ dient und „gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung“ veröffentlicht wird. Der Paragraf 2 des Telemediengesetzes gibt an, dass sich die Pflicht zur Werbekennzeichnung nicht ergibt, wenn es sich um Angaben zu Waren und Dienstleistungen handelt, die „unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden“. Eine weitere Rechtsgrundlage stellt das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dar. Entsprechende Bestimmungen finden sich dort in den Paragrafen 3, 5 und 8. Allerdings ist auch eine Einschränkung im Paragrafen 5a enthalten. Unlauteres Handeln liegt danach bei einer Unterlassung der Werbekennzeichnung nur dann vor, wenn „das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte“.

Quelle: BGH PM 170/2021

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